論刑事辯護的風(fēng)險防范

（甘肅泰豐律師事務(wù)所  溫曉燕  16210201221808489  18919272672）

摘要：近年來(lái)，律師執業(yè)權利保障機制不斷完善，執業(yè)環(huán)境不斷優(yōu)化，刑事辯護業(yè)務(wù)蓬勃發(fā)展。但隨著(zhù)我國刑事司法體制改革的不斷深化，刑事辯護制度的加速轉型讓刑事辯護的執業(yè)風(fēng)險有增無(wú)減，出現了一些新的風(fēng)險類(lèi)型。刑事辯護風(fēng)險過(guò)大，必然會(huì )打擊律師代理刑事案件的積極性，影響刑事辯護的良性發(fā)展，對刑事辯護的風(fēng)險防范研究具有較大的理論和現實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：刑事辯護  執業(yè)風(fēng)險  防范

在以審判為中心的刑事訴訟制度改革大背景下，伴隨刑事案件律師辯護全覆蓋制度、值班律師制度等一系列改革措施的出臺，使得刑事辯護重要性日益彰顯的同時(shí)，也給刑事辯護帶來(lái)了更大的挑戰。挑戰既源于對刑事辯護質(zhì)量的更高要求，即學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界廣泛討論的“有效辯護”問(wèn)題，也源于刑事辯護執業(yè)風(fēng)險的增加。

一、刑事辯護風(fēng)險概述

現代漢語(yǔ)詞典對風(fēng)險的解釋是“可能發(fā)生的危險”[ 《現代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館1978年版，330頁(yè)。]，刑事辯護風(fēng)險就是律師在刑事辯護中面臨的一種潛在的，可能會(huì )發(fā)生的危險。這種危險既可能是對律師人身、財產(chǎn)和名譽(yù)的損害，也可能是律師要承擔的行政責任、民事責任和刑事責任等不利的法律后果。

刑事辯護風(fēng)險是律師執業(yè)風(fēng)險的一類(lèi)，與其他類(lèi)型的執業(yè)風(fēng)險相比較有其特有的特征：

（1）主體的特定性。承擔刑事辯護風(fēng)險的主體特指律師，除律師之外依據《刑事訴訟法》的規定擔任辯護人的主體，不屬于刑事辯護風(fēng)險的承擔主體。刑事辯護風(fēng)險是在刑事訴訟中，律師為當事人進(jìn)行辯護或代理的過(guò)程中發(fā)生的危險。對此，應做寬泛理解，律師在擔任刑事附帶民事案件的代理人或自訴案件的代理人時(shí)所面臨的執業(yè)風(fēng)險，也應屬于刑事辯護風(fēng)險。

（2）原因的多樣性。刑事辯護風(fēng)險的發(fā)生原因具有多樣性，即可能是律師違反執業(yè)紀律、法律法規而給自身帶來(lái)的危險，例如律師偽造證據；妨礙作證；向司法人員行賄等。也可能是律師并無(wú)違法違規行為，在正當執業(yè)過(guò)程中遇到的危險，例如受到被害方的毆打、拘禁或是被誣告陷害，不當投訴等。

（3）風(fēng)險的不確定性。刑事辯護的風(fēng)險具有潛在性和不確定性，執業(yè)風(fēng)險的產(chǎn)生是多種不確定因素綜合作用的結果，風(fēng)險發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、對象以及造成的后果是難以準確預測的。雖然不能準確預測，但刑事辯護風(fēng)險可以防范，最大限度的減少執業(yè)風(fēng)險的發(fā)生率。

（4）風(fēng)險的多發(fā)性。刑事辯護風(fēng)險在律師的執業(yè)風(fēng)險中，是最為常見(jiàn)、最多發(fā)的一種風(fēng)險。律師受到懲戒或被追究法律責任的案件，絕大多數都發(fā)生在刑事辯護中。刑事辯護律師面臨的執業(yè)風(fēng)險最大，這是我國律師界公認的事實(shí)。

（5）后果的不可逆性。刑事辯護中執業(yè)風(fēng)險一旦出現，由于當前缺少有效的救濟途徑和程序，辯護律師自身權益很難得到維護，人身、財產(chǎn)、名譽(yù)必然會(huì )受到損害，即便是最終不用承擔法律責任（如被追訴刑事責任，最終被判決無(wú)罪），對律師的損害仍然存在。因此執業(yè)風(fēng)險一旦發(fā)生，給律師造成的損害就是不可逆的。

二、刑事辯護主要風(fēng)險

（一）調查取證中的執業(yè)風(fēng)險

調查取證權是律師的一項重要的執業(yè)權利，但調查取證對刑事辯護律師來(lái)說(shuō)卻蘊藏著(zhù)巨大的執業(yè)風(fēng)險。刑法306條的規定，已經(jīng)成為高懸于刑事辯護律師頭上的一把“達摩克里斯之劍”。但由于該條在嚴謹性方面的欠缺，立法含義不明確，使得在司法實(shí)踐中多作擴大理解，導致打擊擴大化。特別是律師在對證人取證時(shí)，一旦證人改變證言，使案件審理陷入僵局。此時(shí)，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)就會(huì )對證人施加壓力。在這種情況下，證人為了自保，通常會(huì )推脫、指控是受到律師威脅、利誘才改變證詞，辯護律師就陷入了危險境地。此外，如果辯護律師提供的證人證言與偵查機關(guān)查明的事實(shí)有出入，同時(shí)被告人又翻供，律師也會(huì )陷入巨大風(fēng)險之中?！皬V西北海律師偽證案”就是典型的案例，雖然律師最終沒(méi)有被追究刑事責任，但偵查、檢察機關(guān)打擊律師的目的已經(jīng)達到，案件歷時(shí)1年8個(gè)月，對4名律師在精神、經(jīng)濟方面造成的損害無(wú)法估量。

（二）會(huì )見(jiàn)中的執業(yè)風(fēng)險

依據《刑事訴訟法》的規定，律師在偵查階段就享有會(huì )見(jiàn)權，并且律師會(huì )見(jiàn)時(shí)不被監聽(tīng)。這在進(jìn)一步保障律師執業(yè)權利的同時(shí)，也增加了律師的執業(yè)風(fēng)險。一旦犯罪嫌疑人、被告人翻供串供，而后為了自保指控是受律師指使，那么辯護律師就會(huì )面臨被指控引誘翻供串供的風(fēng)險。例如李莊案，時(shí)至今日，李莊案對刑事辯護的影響仍未消除。除此之外，律師在會(huì )見(jiàn)中違反規定，私自傳遞信件物品，將通訊工具提供給犯罪嫌疑人、被告人使用等，都會(huì )受到行政處罰或行業(yè)處分。

（三）證據核實(shí)中的執業(yè)風(fēng)險

依據《刑事訴訟法》的規定，自案件審查起訴之日起，律師就可以查閱、摘抄、復制案卷材料。但對于律師所獲悉的案件信息和案卷材料哪些內容可以向當事人或其親友告知，由于長(cháng)期沒(méi)有明確規定，操作不慎，風(fēng)險巨大。例如“于萍故意泄露國家秘密案”，該案一審認定于萍將案卷材料拿給當事人看，構成故意泄露國家秘密罪，判處有期徒刑1年，二審改判無(wú)罪。針對該問(wèn)題，《律師辦理刑事案件規范》第37條規定，律師獲得的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友以及其他單位和個(gè)人提供，不得擅自向媒體或社會(huì )公眾披露。

《刑事訴訟法》規定，律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據。核實(shí)證據就要向當事人告知或披露某些案件信息和材料。但目前對于核實(shí)證據的種類(lèi)、范圍、方式?jīng)]有明確的規定，一旦律師核實(shí)證據的范圍、方式把握不當，犯罪嫌疑人、被告人在了解案件證據情況后，就有可能改變原本對自己不利的供述，推翻原有的證據體系。就會(huì )存在犯罪嫌疑人、被告人串供、翻供的風(fēng)險，這也就增加了辯護律師的執業(yè)風(fēng)險。

（四）庭審階段的執業(yè)風(fēng)險

刑事訴訟的三角結構設計，要求審判方中立，控辯雙方平等對抗。但我國司法實(shí)踐中法院中立性不足，導致控辯失衡。在三角結構中，律師處于弱勢方，得不到尊重，甚至有時(shí)連辯護權利都得不到保障。實(shí)踐中，一些律師為了維護辯護權利，在庭審中采用過(guò)激的方式與法官對抗。本來(lái)控辯之間的對抗，轉化為律師與法官之間的對抗。

《刑事訴訟法》司法解釋?zhuān)幎宿q護律師的庭審紀律要求和懲戒措施。律師擾亂法庭秩序的，法院可以處以警告、訓誡、強行帶出法庭、罰款、拘留等處罰；嚴重擾亂法庭秩序，人民法院有義務(wù)通報司法行政機關(guān)，并有權建議司法行政機關(guān)依法給予律師相應處罰。近年來(lái)，媒體上也有一些辯護律師被法官驅逐出庭的新聞，較為典型的就是貴陽(yáng)市小河區法院審理的黎慶洪等人“涉黑”案，法官先后將4名辯護律師驅逐出法庭，引發(fā)廣泛關(guān)注。如果庭審紀律和懲戒措施在司法實(shí)踐中被異化，將成為辯護律師面臨的另一類(lèi)執業(yè)風(fēng)險。

（五）“有效辯護”導致的新型執業(yè)風(fēng)險

2012 年，北京市法律援助中心指派周律師擔任兩起刑事案件的指定辯護人。北京某中級法院分別對兩起案件作出一審判決。兩被告人上訴后，二審法院均以程序違法作出撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審的裁定。一審法院經(jīng)過(guò)核實(shí)，兩起案件被發(fā)回重審的原因都是辯護律師在開(kāi)庭前沒(méi)有按照規定會(huì )見(jiàn)被告人，律師庭后提交的辯護意見(jiàn)不是其當庭發(fā)表的辯護意見(jiàn)。北京某中級法院提出司法建議書(shū)，當地法律援助中心經(jīng)過(guò)調查核實(shí)，確認了基本事實(shí)，決定不給周律師發(fā)放案件補貼，責令其退出中心志愿律師隊伍，不再向其指派法律援助案件。[陳瑞華：《有效辯護問(wèn)題的再思考》，載《當代法學(xué)》2017年第6期，第4頁(yè)。]2017年，江西省某市中級人民法院認為被告人明某某涉嫌故意殺人罪案的辯護律師遲某某既未會(huì )見(jiàn)被告人又未閱卷，為維護被告人合法權益，拒絕遲某某參加該案的辯護。[左衛民：《有效辯護還是有效果辯護？》，載《法學(xué)評論》2019年第1期，第86頁(yè)。]

“有效辯護”的理論探討在逐步向司法實(shí)踐過(guò)渡，法院如果以律師未履行法定義務(wù)，即“無(wú)效辯護”為由拒絕律師辯護或提出司法建議書(shū)，這將是律師要面臨的新的執業(yè)風(fēng)險。例如刑事辯護律師為了規避風(fēng)險不履行或怠于履行提交證據的義務(wù)，是否成為被懲戒的“法定理由”？

三、刑事辯護風(fēng)險防范的主要措施

防范刑事辯護風(fēng)險，要完善制度建設，比如建立律師刑事豁免制度，設立律師前置性追訴程序等。但在制度尚未完善的情況下，律師也應當規范執業(yè)行為，掌握辯護策略和技巧，防范執業(yè)風(fēng)險。

（一）樹(shù)立風(fēng)險防范意識

律師在刑事辯護中不可心存僥幸，要嚴格遵守執業(yè)規范，恪守律師的職業(yè)道德和執業(yè)紀律。雖然辯護律師的首要職責是維護當事人的合法權益，但要有清醒認知，辯護律師只是受委托或指定為當事人提供辯護的專(zhuān)業(yè)人員，維護的是當事人的合法權益，因此對于當事人的非法要求應當予以拒絕。最好在接受委托時(shí)就明確告知律師在執業(yè)中不允許從事的行為，避免日后出現矛盾。辯護律師與當事人接觸的過(guò)程中，言行一定要謹慎，做到有保留的信任。

（二）規范調查取證

律師在調查取證中，要遵守執業(yè)規范。特別對證人證言的調取，一定要慎重。最好申請證人出庭作證或申請檢察院、法院調取證據，辯護律師最好不要與證人直接接觸。如果需要律師調查取證的，對被害人及其親屬，以及對被害人提供的證人進(jìn)行調查取證，必須事先經(jīng)辦案機關(guān)的同意。調查取證前要制定詳細的調查提綱，調查取證一般由兩名律師進(jìn)行，當事人親友不能在場(chǎng)，但可以邀請與案件無(wú)關(guān)人員在場(chǎng)見(jiàn)證。全程應當錄音或錄像。詢(xún)問(wèn)證人時(shí)，應當明確告知作偽證的法律責任，先讓證人陳述，再發(fā)問(wèn)。不能使用誘導、威脅之類(lèi)的語(yǔ)言，更不能事先透露案情給證人。調查筆錄應當完整、規范，客觀(guān)、準確記錄調查內容，經(jīng)過(guò)證人核對后在筆錄上逐頁(yè)簽字并在末頁(yè)簽署記錄無(wú)誤的意見(jiàn)。如有修改、補充，應讓證人在修改、涂改處簽字或捺印。

（三）核實(shí)證據要有方法和技巧

在犯罪嫌疑人、被告人口供變化太大的案件中，會(huì )見(jiàn)時(shí)以?xún)扇藶橐?。辯護律師應當嚴格遵守看守所管理規定。每次會(huì )見(jiàn)時(shí)都應制作會(huì )見(jiàn)筆錄并妥善保管。在核實(shí)證據時(shí)，對犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解可直接核實(shí)，相關(guān)的物證也可以直接核實(shí)，但涉及國家秘密、危害國家安全的證據材料除外。在絕大多數案件中，對于證人證言和同案供述進(jìn)行直接核實(shí)，不會(huì )存在太大的風(fēng)險。但是對于無(wú)罪辯護的案件或者重大敏感的案件，律師要注意自己的方式。只針對證言中需要核實(shí)的核心內容進(jìn)行詢(xún)問(wèn)，要采用“選擇性回答”的方式，不可將所有內容毫無(wú)保留的告知犯罪嫌疑人、被告人。

（四）遵守庭審規范，避免過(guò)激言行

辯護律師應當遵守法庭紀律，聽(tīng)從審判長(cháng)指揮。如果在庭審中發(fā)現審判程序違法，應當向法庭指出并要求糾正。當庭未被采納的，休庭后及時(shí)提交書(shū)面意見(jiàn)。不可與法官發(fā)生直接沖突。辯護律師在法庭上言行舉止要得體，尊重法庭和對方，不可言詞刻薄，行為乖張。避免挑起或激化矛盾，引起被害方的不滿(mǎn)，防范引發(fā)威脅自身安全的風(fēng)險。

總之，刑事辯護律師要嚴格遵守執業(yè)紀律和規范，強化職業(yè)道德的修養，加強法律知識學(xué)習，提升執業(yè)技能，才能為當事人提供高質(zhì)量的辯護，有效防范自身的執業(yè)風(fēng)險。

參考文獻：

[1]賈樂(lè )樂(lè )：《律師刑事辯護的執業(yè)風(fēng)險及其防范》[D], 南昌大學(xué)碩士學(xué)位論文,2011年。

[2]楊曉靜：《刑事辯護律師調查取證的執業(yè)風(fēng)險與防范》[J], 載《中國刑事法雜志》,2010年第8期。

[3]張夢(mèng)佳：《刑事辯護律師執業(yè)風(fēng)險的成因與預防》[D], 上海師范大學(xué)碩士學(xué)位論文,2017年。

[4]戴虹：《我國刑事辯護律師執業(yè)風(fēng)險研究》[D], 華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2013年。