“銀擔”合作中法律風(fēng)險防控的思考

—以慶陽(yáng)市業(yè)務(wù)發(fā)展為例

馬紅兵  甘肅北斗律師事務(wù)所  16210198610274128  18893409968

陳 峰   甘肅北斗律師事務(wù)所  16210201510696739  18193498935

摘  要

 由于我國金融市場(chǎng)中信息、收益與風(fēng)險、融資供求不對稱(chēng)，以及銀行對擔保機構的認可程度、擔保機構缺乏對融資擔保風(fēng)險本質(zhì)的應有認識等，使銀行在與擔保機構合作時(shí)風(fēng)險成本較大，西部欠發(fā)達地區融資擔保業(yè)起步相對較晚, 發(fā)展緩慢,技術(shù)薄弱,加之政策制度滯后等問(wèn)題凸顯,制約了其發(fā)展。筆者通過(guò)律師實(shí)務(wù)之所見(jiàn)，對目前面臨的問(wèn)題進(jìn)行理論探討，發(fā)揮律師職能作用，為優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境提供法律保障。

關(guān)鍵詞：  銀 行   融資擔保公司   法律顧問(wèn)

引  言

我國融資擔保業(yè)隨著(zhù)金融改革的深入推進(jìn),在促進(jìn)中小企業(yè)成長(cháng)、增加政府稅收,關(guān)注弱勢群體、扶持“三農”等眾多方面發(fā)揮了極其重要的作用,已經(jīng)發(fā)展成為市場(chǎng)經(jīng)濟體系和信用體系建設中不可或缺的組成部分。銀行作為傳統金融機構，對西部欠發(fā)達地區城市的結構性發(fā)展頗為重要，同時(shí)融資擔保公司也立足實(shí)際，在追求經(jīng)濟效益時(shí)也承擔起扶持中小企業(yè)復蘇發(fā)展的社會(huì )任務(wù)，兩類(lèi)金融機構都將在對區域經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮有不可替代的作用，雙方的合作共贏(yíng)、良性互動(dòng)尤其重要。律師在擔任法律顧問(wèn)過(guò)程中，著(zhù)力為兩類(lèi)企業(yè)定制法律服務(wù)產(chǎn)品，為優(yōu)化良好的營(yíng)商環(huán)境提供法律支撐。

一、“銀擔”合作的現狀及存在的問(wèn)題

1、融資擔保公司的發(fā)展現狀。

截至2018 年2 月末，慶陽(yáng)市共有融資擔保公司33 家 （民營(yíng)23 家，國有及政府參股10 家），其中西峰區18 家，環(huán)縣4 家，慶城縣3家，正寧縣、合水縣、華池縣各 2 家，鎮原縣、寧縣各 1家；注冊資本總額15.61 億元，其中5000 萬(wàn)元以上15 家，1 億元以上5 家，從業(yè)人員258 名；累計擔保貸款76.8 億元，擔保貸款余額14.11 億元[1]。銀擔雙方合作業(yè)務(wù)主要包括流動(dòng)資金貸款擔保、票據承兌業(yè)務(wù)擔保及項目融資擔保等。甘肅銀行與各融資擔保公司合作業(yè)務(wù)較多，其他大型國有銀行與擔保公司均有合作，但業(yè)務(wù)量不大，“銀擔”合作的業(yè)務(wù)量并呈逐年下降趨勢。

2、“銀擔”合作中面臨的困境及法律風(fēng)險。

首先，融資擔保公司抵御風(fēng)險能力不足。目前，慶陽(yáng)市融資擔保公司在銀行機構交存的保證金普遍不足，僅筆者提供法律服務(wù)的慶陽(yáng)市創(chuàng )業(yè)扶持擔保公司，在其合作的多家銀行中繳存的保證金缺口高達3000余萬(wàn)。而大部分擔保公司，管理制度不健全，風(fēng)控機制不完善，缺乏持續盈利能力，其繳納的準備金和及提取的賠償準備金嚴重不足，降低了風(fēng)險抵御和緩釋能力，絕大部分融資擔保公司規模較小，業(yè)務(wù)量不大，一旦出現代償，就會(huì )嚴重影響業(yè)務(wù)發(fā)展，甚至破產(chǎn)。 

其次，現行的“銀擔”合作中風(fēng)險分擔機制存在嚴重問(wèn)題。近年來(lái)，銀行在與擔保公司的簽訂合作協(xié)議時(shí)，對于貸款的擔保義務(wù)及貸款風(fēng)險，基本以“保證”的擔保方式全部轉嫁給擔保公司，此類(lèi)協(xié)議的顯失公平也是律師在法律服務(wù)過(guò)程中多次提示的法律風(fēng)險，但在市場(chǎng)經(jīng)濟中，平等主體之間的不平等現象普遍存在，尤其在西部欠發(fā)達地區，銀擔合作機制尚在初步探索階段，政府、銀行機構和擔保公司之間風(fēng)險分擔比例尚不明確，反擔保手段不足，導致借款人違約后基本由融資擔保公司承擔全部或主要代償責任，且無(wú)法得到有效補償，對大部分擔保公司會(huì )造成毀滅性打擊。

二、對“銀擔”合作中法律問(wèn)題的思考及風(fēng)險防控建議。

    1、加強融資擔保公司自身建設。

擔保公司作為準金融機構，彌補了中小企業(yè)或個(gè)人與銀行間的信用空缺，屬于真正的高風(fēng)險行業(yè)。目前，盡管慶陽(yáng)市融資擔保機構發(fā)展迅速，但普遍存在規模較小，內部管理不規范，人員素質(zhì)偏低的問(wèn)題，難以產(chǎn)生規模效益，不利于與銀行等金融機構的良性合作。大多數融資擔保公司從成立開(kāi)始，一直在著(zhù)手公司的硬件建設和軟件打造，投資現代化的辦公場(chǎng)所，引進(jìn)具有金融行業(yè)背景的人才，打造集財務(wù)、管理、法律、投資等專(zhuān)業(yè)知識與從業(yè)經(jīng)驗的高效團隊，謹慎選擇擔?？蛻?hù)和項目，妥善安排風(fēng)險分擔措施以及分散風(fēng)險組合等多種手段對整體風(fēng)險進(jìn)行嚴格管理，使公司的業(yè)務(wù)迅速發(fā)展。但是目前部分公司仍面臨一些問(wèn)題：公司員工缺乏跨專(zhuān)業(yè)的綜合知識，在客戶(hù)調查環(huán)節缺少社會(huì )經(jīng)驗；與銀行銜接工作不到位，滋生了空擋分險；對于擔保的相關(guān)法律法規不熟悉，產(chǎn)生諸多法律分險。作為擔保公司，這些問(wèn)題都需要不斷的培養人才和經(jīng)驗積累，同時(shí)也離不開(kāi)銀行的業(yè)務(wù)支持和專(zhuān)業(yè)上的指導。當然，這均是融資擔保公司普遍存在的問(wèn)題，因此，定期組織業(yè)務(wù)專(zhuān)題講座，邀請銀行業(yè)專(zhuān)業(yè)人士進(jìn)行指導，在不影響銀行正常業(yè)務(wù)的同時(shí)，擔保公司指派業(yè)務(wù)人員前往銀行培訓實(shí)習，這樣才能真正實(shí)現銀行與擔保公司業(yè)務(wù)上的對接。

2、積極完善貸前調查及貸后管控機制。

銀行與擔保公司合作，是建立在雙方有共同的風(fēng)險理念，雙方均有嚴格的風(fēng)險防范措施，可相互信任、分擔風(fēng)險的基礎上的。從理論的觀(guān)點(diǎn)考慮，銀行應該對新興的擔保機構采取歡迎態(tài)度，同時(shí)解決信息不對稱(chēng)問(wèn)題，銀行在貸款時(shí)要做貸前調查、貸時(shí)審查、貸后檢查。目前合作的過(guò)程中，銀行方面對貸款客戶(hù)直接參與調查比較寬松，對反擔保企業(yè)和個(gè)人甚至不參與調查，常常通過(guò)擔保公司轉嫁和降低分險,然而我國多數國有商業(yè)銀行缺乏與擔保機構合作的主動(dòng)性，且即使合作也要求其承擔100%的連帶責任，與國外銀行積極尋求同擔保機構合作的趨勢相比，這種不平等的合作關(guān)系極易引發(fā)銀行的道德風(fēng)險，惡化擔保機構的生存環(huán)境，反而增大了貸款的分險。而且擔保機構的調查人員經(jīng)驗不足，貸款中管理機制不健全等問(wèn)題，可以和銀行進(jìn)行友好的交流和合作。

   （1）在貸前調查環(huán)節，銀行指派1-2名信貸人員，與擔保公司擔保業(yè)務(wù)人員組成專(zhuān)業(yè)調查團隊，站在不同的視野和角度，實(shí)地參與調查，使銀行與擔保公司對于貸款客戶(hù)都有整體上的認知，這樣銀行在貸款審查環(huán)節對客戶(hù)將有更全面的了解和準確的定位，也間接的為擔保公司把了分險關(guān)，減少擔保風(fēng)險。

    （2）在貸后管控中，由于擔保機構轉嫁了銀行的部分風(fēng)險，當貸款發(fā)放給中小企業(yè)后，銀行在貸后管理等領(lǐng)域對中小企業(yè)的資金流向實(shí)施有效監督時(shí)可以和擔保機構進(jìn)行信息交換，以防經(jīng)營(yíng)發(fā)生變化、拖欠或拒還等情況發(fā)生。

    這兩種機制的結合無(wú)形當中對中小企業(yè)形成了一道加強型的防護墻，同時(shí)也解決了擔保公司擔保貸款資金使用安全問(wèn)題，同樣的工作量下降，降低了風(fēng)險，提高了擔保效率，有助于共贏(yíng)共進(jìn)。

     3、擔保公司和銀行對貸款本息實(shí)行比例擔保，在客戶(hù)擔保上實(shí)現共贏(yíng)。

    按擔保方式不同，貸款擔保方式有：保證擔保、抵押擔保、質(zhì)押擔保等，但保證中面臨互保和連環(huán)保，以及保證人的免責問(wèn)題；抵押擔保面臨抵押物的登記及抵押權的實(shí)現問(wèn)題。從歐美和日本等信用擔保體系相對成熟的國家來(lái)看，為了規避和分散風(fēng)險，擔保機構都沒(méi)有實(shí)行全額擔保，而是承擔風(fēng)險的70%—80%，其余部分由合作銀行來(lái)分擔，這種風(fēng)險分擔機制對我國的擔保機構和協(xié)作銀行來(lái)講有一定的借鑒作用。目前融資擔保公司采用組合擔保，即采取保證、抵押、質(zhì)押多種方式形成一套風(fēng)險防范措施，實(shí)際操作中盡管與客戶(hù)簽訂了抵押擔保合同，但目前慶陽(yáng)市房地產(chǎn)行政管理部門(mén)除銀行性金融機構之外的其他機構和個(gè)人并不辦理抵押登記，以致于簽訂的合同只有債權效力，明顯的增加了擔保公司的風(fēng)險，也間接增加了銀行的風(fēng)險，融資擔保公司希望在客戶(hù)的擔保部分外的不動(dòng)產(chǎn)方面，能與銀行合作辦理抵押手續，按照銀行的抵押率進(jìn)行，其余部分的擔保義務(wù)可由擔保公司履行，這樣更有利于擔保物權的實(shí)現，也降低了銀行的信貸風(fēng)險。

     4、建議由政府主管部門(mén)倡導發(fā)起成立擔保協(xié)會(huì )。

從長(cháng)期的發(fā)展來(lái)看，擔保業(yè)的發(fā)展不僅需要關(guān)聯(lián)行業(yè)的支持，更需要行業(yè)協(xié)會(huì )的指導。目前甘肅省已有上百家擔保公司，但一直沒(méi)有擔保行業(yè)協(xié)會(huì ),擔保行業(yè)的從業(yè)人員沒(méi)有行業(yè)規制，擔保公司缺乏行業(yè)的監管和引導，在與銀行合作出現了混亂和不平等的情況，甚至有惡性競爭或違規行為。我們希望政府主管部門(mén)倡議成立擔保業(yè)協(xié)會(huì )，發(fā)揮銀行在業(yè)務(wù)發(fā)展過(guò)程中對與其密切相關(guān)的擔保行業(yè)進(jìn)行規范和合理引導，以降低行業(yè)風(fēng)險，為營(yíng)造良好營(yíng)商環(huán)境保駕護航，共同為區域經(jīng)濟做出應有的貢獻。

5、律師在“銀擔”合作業(yè)務(wù)中提供全程法律服務(wù)。

    “銀擔”合作中，涉及到的法律問(wèn)題不限于具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)，更多的是各金融業(yè)機構自身管理規范的矛盾，當然也涉及到諸多的法律規范的沖突。對于融資擔保公司，在律師的參與下開(kāi)展具體業(yè)務(wù)，簽訂相關(guān)文書(shū)，才能做到防患于未然，提高抵御風(fēng)險的能力。作為銀行機構，能夠提前和更深層次的參與融資擔保公司的業(yè)務(wù)當中，也是降低業(yè)務(wù)風(fēng)險的一個(gè)重要措施。筆者在給融資擔保公司提供法律服務(wù)過(guò)程中，不難發(fā)現部分出現法律風(fēng)險或陷入訴訟的項目從一開(kāi)始就已出現問(wèn)題，但是，表決制度的不完善導致律師的意見(jiàn)不能被有效采納，因此，在合作項目中，律師提供法律風(fēng)險評估報告及法律意見(jiàn)書(shū)必不可少，對于重大項目的決策上給法律顧問(wèn)“一票否決”權勢在必行，全程參與業(yè)務(wù)，全方位把控法律風(fēng)險，能夠為“銀擔”合作提供更加有力的法律保障。

結束語(yǔ)

隨著(zhù)融資擔保業(yè)的發(fā)展，一方面通過(guò)風(fēng)險分擔降低銀行的貸款風(fēng)險，另一方面通過(guò)信用擔保貸款，緩解企業(yè)資金困難，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。銀行與擔保公司在服務(wù)中小企業(yè)發(fā)展、滿(mǎn)足中小企業(yè)需求上，無(wú)論從何種角度而言，都是一個(gè)利益共同體，要建立長(cháng)期的“平等互利、風(fēng)險共擔”戰略伙伴關(guān)系，律師全程參與“銀擔”合作的重大項目，能夠有效促進(jìn)雙方合作，預防潛在風(fēng)險，防范現有風(fēng)險，能夠為雙方合作提供有力的法律保障，推動(dòng)法制化營(yíng)商環(huán)境建設。

參  考  文  獻

[1]馬卓：《對慶陽(yáng)市融資擔保公司運行情況的調查》，載《甘肅金融》，2018年第5期。