“銀擔”合作中法律風險防控的思考

—以慶陽市業務發展為例

馬紅兵  甘肅北斗律師事務所  16210198610274128  18893409968

陳 峰   甘肅北斗律師事務所  16210201510696739  18193498935

摘  要

 由于我國金融市場中信息、收益與風險、融資供求不對稱，以及銀行對擔保機構的認可程度、擔保機構缺乏對融資擔保風險本質的應有認識等，使銀行在與擔保機構合作時風險成本較大，西部欠發達地區融資擔保業起步相對較晚, 發展緩慢,技術薄弱,加之政策制度滯后等問題凸顯,制約了其發展。筆者通過律師實務之所見，對目前面臨的問題進行理論探討，發揮律師職能作用，為優化營商環境提供法律保障。

關鍵詞：  銀 行   融資擔保公司   法律顧問

引  言

我國融資擔保業隨著金融改革的深入推進,在促進中小企業成長、增加政府稅收,關注弱勢群體、扶持“三農”等眾多方面發揮了極其重要的作用,已經發展成為市場經濟體系和信用體系建設中不可或缺的組成部分。銀行作為傳統金融機構，對西部欠發達地區城市的結構性發展頗為重要，同時融資擔保公司也立足實際，在追求經濟效益時也承擔起扶持中小企業復蘇發展的社會任務，兩類金融機構都將在對區域經濟發展中發揮有不可替代的作用，雙方的合作共贏、良性互動尤其重要。律師在擔任法律顧問過程中，著力為兩類企業定制法律服務產品，為優化良好的營商環境提供法律支撐。

一、“銀擔”合作的現狀及存在的問題

1、融資擔保公司的發展現狀。

截至2018 年2 月末，慶陽市共有融資擔保公司33 家 （民營23 家，國有及政府參股10 家），其中西峰區18 家，環縣4 家，慶城縣3家，正寧縣、合水縣、華池縣各 2 家，鎮原縣、寧縣各 1家；注冊資本總額15.61 億元，其中5000 萬元以上15 家，1 億元以上5 家，從業人員258 名；累計擔保貸款76.8 億元，擔保貸款余額14.11 億元[1]。銀擔雙方合作業務主要包括流動資金貸款擔保、票據承兌業務擔保及項目融資擔保等。甘肅銀行與各融資擔保公司合作業務較多，其他大型國有銀行與擔保公司均有合作，但業務量不大，“銀擔”合作的業務量并呈逐年下降趨勢。

2、“銀擔”合作中面臨的困境及法律風險。

首先，融資擔保公司抵御風險能力不足。目前，慶陽市融資擔保公司在銀行機構交存的保證金普遍不足，僅筆者提供法律服務的慶陽市創業扶持擔保公司，在其合作的多家銀行中繳存的保證金缺口高達3000余萬。而大部分擔保公司，管理制度不健全，風控機制不完善，缺乏持續盈利能力，其繳納的準備金和及提取的賠償準備金嚴重不足，降低了風險抵御和緩釋能力，絕大部分融資擔保公司規模較小，業務量不大，一旦出現代償，就會嚴重影響業務發展，甚至破產。 

其次，現行的“銀擔”合作中風險分擔機制存在嚴重問題。近年來，銀行在與擔保公司的簽訂合作協議時，對于貸款的擔保義務及貸款風險，基本以“保證”的擔保方式全部轉嫁給擔保公司，此類協議的顯失公平也是律師在法律服務過程中多次提示的法律風險，但在市場經濟中，平等主體之間的不平等現象普遍存在，尤其在西部欠發達地區，銀擔合作機制尚在初步探索階段，政府、銀行機構和擔保公司之間風險分擔比例尚不明確，反擔保手段不足，導致借款人違約后基本由融資擔保公司承擔全部或主要代償責任，且無法得到有效補償，對大部分擔保公司會造成毀滅性打擊。

二、對“銀擔”合作中法律問題的思考及風險防控建議。

    1、加強融資擔保公司自身建設。

擔保公司作為準金融機構，彌補了中小企業或個人與銀行間的信用空缺，屬于真正的高風險行業。目前，盡管慶陽市融資擔保機構發展迅速，但普遍存在規模較小，內部管理不規范，人員素質偏低的問題，難以產生規模效益，不利于與銀行等金融機構的良性合作。大多數融資擔保公司從成立開始，一直在著手公司的硬件建設和軟件打造，投資現代化的辦公場所，引進具有金融行業背景的人才，打造集財務、管理、法律、投資等專業知識與從業經驗的高效團隊，謹慎選擇擔?？蛻艉晚椖?，妥善安排風險分擔措施以及分散風險組合等多種手段對整體風險進行嚴格管理，使公司的業務迅速發展。但是目前部分公司仍面臨一些問題：公司員工缺乏跨專業的綜合知識，在客戶調查環節缺少社會經驗；與銀行銜接工作不到位，滋生了空擋分險；對于擔保的相關法律法規不熟悉，產生諸多法律分險。作為擔保公司，這些問題都需要不斷的培養人才和經驗積累，同時也離不開銀行的業務支持和專業上的指導。當然，這均是融資擔保公司普遍存在的問題，因此，定期組織業務專題講座，邀請銀行業專業人士進行指導，在不影響銀行正常業務的同時，擔保公司指派業務人員前往銀行培訓實習，這樣才能真正實現銀行與擔保公司業務上的對接。

2、積極完善貸前調查及貸后管控機制。

銀行與擔保公司合作，是建立在雙方有共同的風險理念，雙方均有嚴格的風險防范措施，可相互信任、分擔風險的基礎上的。從理論的觀點考慮，銀行應該對新興的擔保機構采取歡迎態度，同時解決信息不對稱問題，銀行在貸款時要做貸前調查、貸時審查、貸后檢查。目前合作的過程中，銀行方面對貸款客戶直接參與調查比較寬松，對反擔保企業和個人甚至不參與調查，常常通過擔保公司轉嫁和降低分險,然而我國多數國有商業銀行缺乏與擔保機構合作的主動性，且即使合作也要求其承擔100%的連帶責任，與國外銀行積極尋求同擔保機構合作的趨勢相比，這種不平等的合作關系極易引發銀行的道德風險，惡化擔保機構的生存環境，反而增大了貸款的分險。而且擔保機構的調查人員經驗不足，貸款中管理機制不健全等問題，可以和銀行進行友好的交流和合作。

   （1）在貸前調查環節，銀行指派1-2名信貸人員，與擔保公司擔保業務人員組成專業調查團隊，站在不同的視野和角度，實地參與調查，使銀行與擔保公司對于貸款客戶都有整體上的認知，這樣銀行在貸款審查環節對客戶將有更全面的了解和準確的定位，也間接的為擔保公司把了分險關，減少擔保風險。

    （2）在貸后管控中，由于擔保機構轉嫁了銀行的部分風險，當貸款發放給中小企業后，銀行在貸后管理等領域對中小企業的資金流向實施有效監督時可以和擔保機構進行信息交換，以防經營發生變化、拖欠或拒還等情況發生。

    這兩種機制的結合無形當中對中小企業形成了一道加強型的防護墻，同時也解決了擔保公司擔保貸款資金使用安全問題，同樣的工作量下降，降低了風險，提高了擔保效率，有助于共贏共進。

     3、擔保公司和銀行對貸款本息實行比例擔保，在客戶擔保上實現共贏。

    按擔保方式不同，貸款擔保方式有：保證擔保、抵押擔保、質押擔保等，但保證中面臨互保和連環保，以及保證人的免責問題；抵押擔保面臨抵押物的登記及抵押權的實現問題。從歐美和日本等信用擔保體系相對成熟的國家來看，為了規避和分散風險，擔保機構都沒有實行全額擔保，而是承擔風險的70%—80%，其余部分由合作銀行來分擔，這種風險分擔機制對我國的擔保機構和協作銀行來講有一定的借鑒作用。目前融資擔保公司采用組合擔保，即采取保證、抵押、質押多種方式形成一套風險防范措施，實際操作中盡管與客戶簽訂了抵押擔保合同，但目前慶陽市房地產行政管理部門除銀行性金融機構之外的其他機構和個人并不辦理抵押登記，以致于簽訂的合同只有債權效力，明顯的增加了擔保公司的風險，也間接增加了銀行的風險，融資擔保公司希望在客戶的擔保部分外的不動產方面，能與銀行合作辦理抵押手續，按照銀行的抵押率進行，其余部分的擔保義務可由擔保公司履行，這樣更有利于擔保物權的實現，也降低了銀行的信貸風險。

     4、建議由政府主管部門倡導發起成立擔保協會。

從長期的發展來看，擔保業的發展不僅需要關聯行業的支持，更需要行業協會的指導。目前甘肅省已有上百家擔保公司，但一直沒有擔保行業協會,擔保行業的從業人員沒有行業規制，擔保公司缺乏行業的監管和引導，在與銀行合作出現了混亂和不平等的情況，甚至有惡性競爭或違規行為。我們希望政府主管部門倡議成立擔保業協會，發揮銀行在業務發展過程中對與其密切相關的擔保行業進行規范和合理引導，以降低行業風險，為營造良好營商環境保駕護航，共同為區域經濟做出應有的貢獻。

5、律師在“銀擔”合作業務中提供全程法律服務。

    “銀擔”合作中，涉及到的法律問題不限于具體的業務活動，更多的是各金融業機構自身管理規范的矛盾，當然也涉及到諸多的法律規范的沖突。對于融資擔保公司，在律師的參與下開展具體業務，簽訂相關文書，才能做到防患于未然，提高抵御風險的能力。作為銀行機構，能夠提前和更深層次的參與融資擔保公司的業務當中，也是降低業務風險的一個重要措施。筆者在給融資擔保公司提供法律服務過程中，不難發現部分出現法律風險或陷入訴訟的項目從一開始就已出現問題，但是，表決制度的不完善導致律師的意見不能被有效采納，因此，在合作項目中，律師提供法律風險評估報告及法律意見書必不可少，對于重大項目的決策上給法律顧問“一票否決”權勢在必行，全程參與業務，全方位把控法律風險，能夠為“銀擔”合作提供更加有力的法律保障。

結束語

隨著融資擔保業的發展，一方面通過風險分擔降低銀行的貸款風險，另一方面通過信用擔保貸款，緩解企業資金困難，促進企業發展。銀行與擔保公司在服務中小企業發展、滿足中小企業需求上，無論從何種角度而言，都是一個利益共同體，要建立長期的“平等互利、風險共擔”戰略伙伴關系，律師全程參與“銀擔”合作的重大項目，能夠有效促進雙方合作，預防潛在風險，防范現有風險，能夠為雙方合作提供有力的法律保障，推動法制化營商環境建設。

參  考  文  獻

[1]馬卓：《對慶陽市融資擔保公司運行情況的調查》，載《甘肅金融》，2018年第5期。